習慣法就是民間社會(huì )自發(fā)形成、得到地方社會(huì )普遍遵守的不成文法,形式上有別于國家訂立的成文法。中國現在已不承認習慣法,但在傳統社會(huì ),習慣法非常發(fā)達,且受到廣泛承認,這一習慣法主要包括儒家倫理、風(fēng)俗慣例、鄉規民約、私人契約、行業(yè)規范、家法族規,等等。用傳統的概念來(lái)說(shuō),叫做“禮俗”。禮俗雖然由社會(huì )自發(fā)生成,但顯然具有法律效力,所以古人才有“民有私約如律令”之意識。禮俗跟律法并行,即所謂“官有政法,民從私約”,構成了完整的傳統法系。
傳統社會(huì )不但發(fā)展出一套龐雜的私法體系,而且民間還分享了針對民商事行為的一部分司法權,所謂“民從私契,官不為理”;甚至還享有一部分刑事司法權,比如族長(cháng)依據族規對族人“忤逆”行為的處罰。換言之,在傳統社會(huì )中,“私設公堂”通常是合法的,社會(huì )并沒(méi)有將司法權完全讓渡給國家。哈耶克弟子、儒家學(xué)者周德偉先生因此認為,中國帝王“管轄人民之權力,則遠不如傳統風(fēng)俗及孔子”。
一個(gè)生活在傳統社會(huì )的人,可能一輩子都不會(huì )跟國家律法發(fā)生關(guān)系,但這并不意味著(zhù)他活在叢林世界,或者活在魯賓遜狀態(tài)中,因為,他跟社會(huì )其他人的交往與交易,完全可以通過(guò)社會(huì )自發(fā)的禮俗來(lái)調節、規范。所以我們說(shuō),禮俗在傳統社會(huì )日常生活中的重要性,遠遠超過(guò)國家權力與律法。而這,正是社會(huì )充分自治的表現。
最后,我想說(shuō),這些古老的習慣法,并不是建立現代法治體系的障礙物,恰恰相反,只有承認而不是拂逆民間習慣法的國家立法才能夠獲得廣大人民的認同和信任。清末民初社會(huì )大轉型之際,中國司法當局曾對各地習慣法進(jìn)行過(guò)一次大規模調查,并整理成《民商事習慣調查報告錄》,一些地方習慣被吸納進(jìn)民國民法典。法學(xué)學(xué)者梁治平先生因此認為:“禮治秩序”中有“法治秩序”的生長(cháng)點(diǎn),“法治秩序”也可以從“禮治秩序”中獲取養分。在“禮治”與“法治”、傳統與現代之間,可能存在著(zhù)一些我們從來(lái)沒(méi)有注意到的結合點(diǎn)。