可以參考以下文章《民俗習慣之司法適用》
一、民事習慣的基本問(wèn)題界定

（一）民事習慣基本定義

簡(jiǎn)言之，習慣是在國家法之外，人們在長(cháng)期的生產(chǎn)和生活中，自然形成，逐漸養成，規定人們的權利與義務(wù)，并為某一社區或者整個(gè)社會(huì )普遍遵從的行為規則的總稱(chēng)。正確理解習慣的概念內涵應把握以下問(wèn)題：

第一，習慣存在于國家法之外。習慣不同于國家法律，也不同于經(jīng)國家立法認可而上身為法律的習慣，其本身只是一種被社會(huì )共同體承認的、受到社會(huì )成員遵守、具有一定規范效力的行為模式或準則；

第二，習慣是在人類(lèi)交往過(guò)程中形成的社會(huì )習慣，一定范圍內、社會(huì )群體間具有普遍約束力，對人類(lèi)社會(huì )經(jīng)濟生活中相互交往而形成的對利益紛爭解決具有指導意義。但習慣并沒(méi)有得到法律的認可，因而不具有強制效力；

第三，習慣的實(shí)施由社會(huì )成員保障。習慣作為人類(lèi)社會(huì )最早出現的規則，并得到社會(huì )普遍認同和遵守，如果有人不遵守習慣，專(zhuān)門(mén)的機關(guān)一般不會(huì )給予非難，但社會(huì )成員則不會(huì )認可他。因此，沒(méi)有得到法律化的習慣，并未有專(zhuān)門(mén)的強制機關(guān)保障實(shí)施，只能靠社會(huì )共同體保障。

（二）民事習慣與民事法律制度的關(guān)系

1.民事法律多源于民俗習慣

我國的民俗習慣與民事司法建設密切相關(guān)，可以說(shuō)，民俗習慣是我國民事法制的重要淵源。在我國，尤其是新中國建立以前的幾千年里，民族地區和少數民族中的諸多社會(huì )關(guān)系都處于風(fēng)俗習慣的調整之下，這說(shuō)明，民族風(fēng)俗習慣具有某種法的約束力。另外，清朝末年和民國七年前后全國的“民事習慣調查”就是為“變法修律”和為民國的民事立法做準備的。再者，新中國成立以后，在民事立法的過(guò)程中，我國的許多法律條文也都是直接來(lái)源于民族風(fēng)俗習慣，是對人們普遍遵守的風(fēng)俗習慣采取法律的形式由國家加以認可的。

2.民俗習慣是民事法律的有益補充

就風(fēng)俗習慣和民事法律的關(guān)系而言，民族風(fēng)俗習慣，很多符合整個(gè)國家或者地區經(jīng)濟社會(huì )發(fā)展的需求的內容就是國家民事法律的直接來(lái)源。而不太適合時(shí)宜的民族風(fēng)俗習慣往往也被國家適當修正后而被作為民事法律制度的組成部分。然而，由于我國民族眾多，各個(gè)地方的習慣有所差異。

此外，由于整個(gè)社會(huì )生活豐富多彩，國家的民事基本制度不可能面面俱到，加之民事習慣自身的特點(diǎn)，很多民事習慣并沒(méi)有上升為法律，在這種情況下，為有效解決民事糾紛，民俗習慣可成為民事法律的有益補充。

3.民俗習慣有助于民事司法

中國傳統上是一個(gè)‘禮俗’社會(huì )，法律不可能成為解決所有糾紛的‘靈丹妙藥’，法律以外的規則如蘊含著(zhù)道德、情理的民俗習慣，即我們從法律或法理上所講的‘社會(huì )公德’或‘善良風(fēng)俗’，也是人民法院在審判實(shí)踐中不容忽視的?！?“在司法過(guò)程中，將善良的民俗習慣有條件地引入屯判領(lǐng)域，在不與現行法律沖突的前提下，運用善良風(fēng)俗解決社會(huì )矛盾糾紛，將民俗習慣的合理運用作為對法律適用的一定補充。

第一，司法中適用民事習慣，有利于民事裁判認可和執行。民事習慣產(chǎn)生于日常生活，它符合民眾生產(chǎn)生活需要，是民眾普遍認可的價(jià)值準則的反映，具有強大的生命力。在不違背現行法律強制性規定前提下，運用習慣對案件事實(shí)進(jìn)行認定，依據民事習慣得出裁決，將更加符合當事人預期，更容易被社會(huì )大眾認同和接受。

第二，民事習慣可彌補民事法律的漏洞。社會(huì )生活總是在不斷發(fā)展變化，不斷產(chǎn)生新的關(guān)系、新的問(wèn)題，民事制定法則存在滯后性，無(wú)法調整日益出現的新問(wèn)題。因此，司法實(shí)踐中需要司法人員合理運用民事習慣解決民事糾紛，彌補民事立法的不足，為民事糾紛的解決提供有效的途徑。

第三，依據民事習慣做出的司法裁判具有適應性和親和力。由于我國幅員遼闊，少數民族眾多，各民族之間習慣差異大、民俗習慣地域差異也大，制定法的規定不可能窮盡。因此，在民事審判中，在援用國家制定法的規定時(shí)，適當考慮當地的民事習慣，能夠增加民眾對法律的認同，增加民事法律適用于社會(huì )生活的能力。

二、民俗習慣與在民事司法運用中的現狀及困境

關(guān)于民事習慣在我國制定法中并沒(méi)有得到充分認可，《中華人民共和國民法通則》第151條規定:“民族自治地方的人民代表大會(huì )可以根據本法規定的原則，結合當地民族的特點(diǎn)，制定變通的或者補充的單行條例或者規定?！?，《中華人民共和國合同法》第22、26、60、61、92、111、125、136、139、154、156、159、160、161、205、226、232、250、263、293、310、312、338、341、354、366、368、418、426有關(guān)于“交易習慣”的規定，另外《中華人民共和國物權法》中有所規定。其他如《中華人民共和國婚姻法》、《中華人民共和國繼承法》、《中華人民共和國收養法》這三部跟民俗習慣有關(guān)系的重要法律卻沒(méi)有規定。

現階段我國民法尚未確立習慣作為民法法源的地位，因而在司法實(shí)踐中，涉及習慣的民事糾紛因為無(wú)法直接適用民事習慣解決案，法官往往只能通過(guò)重述、變通、隱含等方式在裁判中變相適用習慣而規避法律的適用，這種審判方法雖然解決了具體糾紛，實(shí)現個(gè)案的公正，但卻忽視了制定法的權威。

（一）民事習慣司法適用的現狀

1.大量民事習慣被運用到司法實(shí)踐中。雖然法律明確有規定法官在裁判文書(shū)中所援引的判決依據必須是法律規則，但由于近年來(lái)法院受到重調解輕判決的司法理念的制約，導致實(shí)務(wù)中多調少判的案件多不勝數。調解又是以充分尊重雙方當事人的意愿為主，而當事人的法律知識現階段還很薄弱，對習慣的理解和認識可能比法律更為深刻，此時(shí)，民俗習慣對于法院調解的作用就顯而易見(jiàn)了。

2. 直接援引者少，間接引用者多。由于我國現階段制定法并不完善，在民事糾紛解決中，法官不得以法律沒(méi)有規定為由而拒絕對案件作出裁判。對于某一具體案件在沒(méi)有法律明確規定的情況下，法官為了圓滿(mǎn)解決糾紛就不得不援引民事習慣對案件作出判決。而法律又規定法官作出判決的依據必須是法律規則，這就導致了大部分法官不敢輕易地在判決書(shū)中直接援引民事習慣作為判決依據，只能站在習慣的立場(chǎng)對案件進(jìn)行判斷、得出結論之后，往往選擇從法律的角度對民事習慣進(jìn)行解讀，在法律中尋找相近的規則，作為判決書(shū)中的裁判依據，而只是將民事習慣作為說(shuō)理的手段加以適用。這種裁判方法實(shí)際上是對習慣及法律的生搬硬套，裁判文書(shū)可能會(huì )出現相互矛盾的說(shuō)理和判決依據及裁判結果，反而不利于糾紛的解決。

（二）民俗習慣司法運用的困境及成因

1.現行的司法制度缺少對習慣的適用

如前文所述，現行訴法制度對民事習慣的認可程度不高，使本來(lái)在法律沒(méi)有明文規定的時(shí)候，合理地適用民俗習慣，以彌補制定法的遺漏和不足，作為法律適用的補充的民俗習慣不得直接作為判決依據，也使能夠實(shí)現司法價(jià)值的民事習慣沒(méi)能發(fā)揮其作用。具體表現如下：

第一，民事習慣法源地位缺位，司法適用受限。我國司法遵循著(zhù)“以事實(shí)為依據，以法律為準繩”的基本司法準則，法官在審理案件時(shí)嚴格依照國家法律規定進(jìn)行。立法中沒(méi)有確立民事習慣的普遍法源地位，導致大部分法官不敢輕易援引民事習慣作為裁判案件的依據，因而民事習慣難以在司法中適用。

第二，民事習慣在司法適用中缺乏程序機制。我國《民事訴訟法》及其他程序方面的法律并沒(méi)有關(guān)于民事習慣適用的規定。

2.民俗習慣自身諸多問(wèn)題

我國是個(gè)國土面積大、少數民族眾多的國家，民俗習慣也有地域性、民族差異性、行業(yè)性、自發(fā)性、隱蔽性等特性，導致其在司法適用上出現不少問(wèn)題。

第一，民事習慣良莠不齊，難以統一定性適用?，F實(shí)生活中民事習慣既有良風(fēng)善俗，也存在著(zhù)邪風(fēng)惡俗，有些風(fēng)俗善惡交織在一起，難以定性，對司法適用構成一定障礙。加之民俗習慣的司法運用沒(méi)有統一的判定標準，在司法活動(dòng)中僅憑法官個(gè)人感覺(jué)確定，這也造成民事習慣在司法活動(dòng)中難以充分發(fā)揮其作用。

第二，民事習慣與國家制定法存在相沖突的情形。由于民俗習慣沒(méi)有得到司法制度的明確認可，其司法適用多需要依靠案件承辦法官的自由裁量。而這種自由裁量權的行使，往往會(huì )因為法官的不同而產(chǎn)生差異較大的裁判結果。法官基于對“依法審判”原則的遵循，往往對民事習慣的適用采取慎重態(tài)度，客觀(guān)上妨礙了民事習慣的司法適用。有些存在著(zhù)某些不科學(xué)內容的民事習慣，雖得到人們的廣泛遵守，卻不會(huì )得到現代法律認可。這使民事習慣司法運用得不到應有的法律效果與社會(huì )效果，阻礙民事習慣實(shí)現司法適用的客觀(guān)因素。

三、民俗習慣在我國民事司法審判中的運用

隨著(zhù)我國法治建設的推進(jìn)，雖然法律調控手段愈來(lái)愈被重視，法治理念也愈來(lái)愈深入人心，但是嚴格依賴(lài)于國家制定法以及相應的法制化路徑，這在解決社會(huì )矛盾、社會(huì )糾紛等方面并沒(méi)有完全達到預先設想的效果。比如近年來(lái)在不少地方，涉法信訪(fǎng)有增無(wú)減，人民群眾對司法裁判的認同度并不高，很多時(shí)候雖然司法裁決已經(jīng)確定，卻案結事未了。其原因就在于雖然在依法治國背景下我國的法制建設正逐步走向完善，但并不能因此而認為，法制體系的建立可以完全替代民族風(fēng)俗習慣等社會(huì )規范體系的存在。因此，的范圍無(wú)疑是有重要的現實(shí)意義的。具體而言，將民俗習慣納入司法運用具有：法律事實(shí)的證明功能、制定法的漏洞補充和變革功能、加強判決說(shuō)理的功能。

1. 法律事實(shí)的證明功能。民事習慣之所以具有法律事實(shí)的證明功能，一是由于人們認可某一習慣的規范效力，二是如果發(fā)生一定之習慣而形成的既定社會(huì )事實(shí)時(shí)，人們可依據該習慣推導出基本事實(shí)。如一些農村地方結婚前要經(jīng)三個(gè)階段：男方請媒人到女方家里提親、洗口（確立戀愛(ài)關(guān)系）、開(kāi)根（訂婚），每一階段都要送上彩禮，但后來(lái)雙并沒(méi)有順利結婚，男方訴諸法院要求女方退還彩禮，對于男方是否送過(guò)彩禮，男方只需證明雙方?jīng)]有結婚這一事實(shí)，即可依據習慣推定男方給女方送過(guò)彩禮。

2. 制定法的漏洞補充和變革功能。一方面，人類(lèi)認識的有限性和社會(huì )的不斷發(fā)展性，制定法存在滯后性和限制性不可能對所有的情況都作出規定，法律漏洞和缺陷就不可避免。另一方面，習慣的調整范圍極其廣泛,且具有極大的伸縮性，能擴大民事法律的調整范圍,將民俗習慣納入司法適用，能更好地解決民事生活中的糾紛。如上述彩禮的返還，一般而言，男方送予女方的彩禮數額通常不會(huì )留有證據，此時(shí)，法官可依據當地習慣對數額作出相對合理的認定（同一地方同一年度相同年齡段的彩禮數額基本相同）。同時(shí)，當某一習慣具備立法的條件時(shí)，該習慣就上升為法律，從而實(shí)現法律的變革。

3. 加強判決的功能。一份讓當事人雙方都滿(mǎn)意的判決，法官單純的引用法理和法律規則顯然不夠，因為當事人并不一定能夠理解法理的內涵及法律規則的意思，也就不會(huì )對判決心服口服。而法官如果在判決中引用習慣說(shuō)理，曉之以情、動(dòng)之以理，做到禮法情的有機結合，這樣的判決無(wú)疑會(huì )起到事半功倍的效果。

事實(shí)上，司法審判并不只是簡(jiǎn)單的“法律銷(xiāo)售器”。司法過(guò)程中法官除了應該依照國家制定法的規定之外，還應該充分考慮各個(gè)地區的傳統習俗、社會(huì )習慣、宗教信仰等，從而增加司法審判的合理性。我國的歷史傳統，現實(shí)國情和社會(huì )特點(diǎn)決定了我們司法建設的現代化進(jìn)程，既不能夠完全照搬西方發(fā)達國家的法制模式而單一強調唯法論，也不可能完全繼承封建社會(huì )的治理模式而過(guò)分強調唯禮法論或者唯道德論。只有實(shí)現現代司法與民族風(fēng)俗習慣的良性互動(dòng)，才能在法制的框架下，真正增加當事人對司法裁決的認可度，并有利于判決的履行和執行，真正做到案結事了，促進(jìn)社會(huì )的和諧發(fā)展。

四、我國民俗習慣司法適用的完善

（一）民俗習慣司法適用改進(jìn)的基本途徑

1.確立民事習慣的法律地位

第一，確立民事習慣的實(shí)體法律地位。我國目前雖有《合同法》、《物權法》等少部分法律承認了民俗習慣的法源地位，但明顯難以適應快速的社會(huì )變革，鑒于此，法律應該擴大承認科學(xué)合理的民俗習慣的法律地位，并納入法律規則中。如1907年的瑞士民法典第1條第2款規定：“無(wú)法從本法得出相應規定時(shí)，法官應依據習慣法裁判；無(wú)習慣法時(shí)，依據自己如作為立法者應抽出的規則裁判”。

第二，確立民俗習慣的程序法律地位。民事習慣的司法適用，就要求對民事習慣司法適用的確認標準、確認程序、證據要求和舉證責任等問(wèn)題做出相關(guān)規定。

2.建立民俗習慣的司法適用規則

第一，明確適用民俗習慣的的基本條件。只有當法律、行政法規規定比較原則，甚至存在空白，或當事人約定不明確時(shí)才可以考慮民俗習慣的運用，從而使那些不明確的內容得到合理的確定，不完整的內容得以有效補充。如《合同法》第六十一條合同生效后，當事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報酬、履行地點(diǎn)等內容沒(méi)有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習慣確定。

第二，確立民俗習慣的司法證明責任。民俗習慣并不是完全合理、正義的，其影響力也有一定的范圍性，因此它在司法適用中能否作為裁判依據必須要經(jīng)過(guò)證明。根據“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”這一原則，可確定證明責任應歸于提出民俗習慣的一方。至于當事人所提證據的證明力大小，則應結合具體案件相關(guān)證據給予考慮。

第三，明確民俗習慣作為裁判依據的要求。民事習慣能否被采納采納為司法裁判的依據，法官應重點(diǎn)考慮以下四個(gè)因素:“第一，提出適用的民事習慣應是具有確定內容。第二，人們對該習慣有著(zhù)必須遵守的內心認同。第三，該習慣被人們持續地遵守和實(shí)行。第四，不直接違反制定法規定和善良風(fēng)俗”。

第四，保證民俗習慣的穩定性。前文所述，由于民事習慣的特性，民事習慣在司法適用中具有不確定性。為維護司法裁判的一致性，穩定性是民事習慣更好地適用于司法活動(dòng)需要解決的重要問(wèn)題。首先，對某一地方民事習慣進(jìn)行規范化整理，篩選出具有司法價(jià)值的民俗習慣；其次，把某一依據習慣作出的判決用過(guò)有權法院以發(fā)布指導意見(jiàn)的方式確立其穩定性；最后，法官依據習慣作出判決時(shí)應當小心警慎，準確行使自由裁量權。

3.充分發(fā)揮民俗習慣司法適用中的作用

第一，充分發(fā)揮民事習慣在司法調解中的作用，兼顧其司法運用的法律效果與社會(huì )效果?！皩?shí)務(wù)中，不少案件運用民事習慣給予解決，不但維護了法律的尊嚴，又尊重了民事習慣。不但起到定紛止爭的作用，而且兼顧了民事習慣司法運用的法律效果和良好社會(huì )效果。增強了判決的社會(huì )基礎，有利于民事裁判的執行”。

（二）少數民族風(fēng)俗習慣的法律保護

1.有助于民族糾紛的解決，促進(jìn)各民族的和諧共處。

我國許多少數民族都有獨特的風(fēng)俗習慣，其中的一些內容是可以在當前的司法體制中發(fā)揮更大的作用的。有些少數民族的習慣與法律的規定并不一致，利用他們的習慣對糾紛所作的判決會(huì )更能得到認可，更有助于糾紛的解決，例如：“在新疆等地區，也有法官利用宗教教義的約束力來(lái)輔助推動(dòng)舉證程序。因為伊斯蘭教的交易中，‘在《古蘭經(jīng)》面前必須誠實(shí)表述’是一種非常神圣的習慣，伊斯蘭教徒都會(huì )遵守。所以在一些民事案件的調解過(guò)程中，當缺乏必要的證人證據，而法律規定的舉證責任又無(wú)法有效推進(jìn)案件審理時(shí)，法官有時(shí)候會(huì )要求雙方當事人手執《古蘭經(jīng)》陳述案件事實(shí)，而雙方當事人基于自己的宗教信仰，一般也都會(huì )陳述客觀(guān)情況，包括對自己不利的事實(shí)。這就大大促進(jìn)了審判實(shí)踐的進(jìn)程，也使很多疑難案件得以解決”。

2.保護少數民族風(fēng)俗習慣，有助于更好地維護民族團結

任何民族對自己的風(fēng)俗習慣都有著(zhù)深厚的感情，他們常常把其他民族對本民族風(fēng)俗習慣的尊重，理解為對本民族的尊重，把對本民族風(fēng)俗習慣的蔑視，理解為對本民族的歧視。所以，各種不尊重少數民族風(fēng)俗習慣的言行，都會(huì )傷害民族感情，不利于民族團結。

3.保護少數民族風(fēng)俗習慣，能夠促進(jìn)繁榮和發(fā)展民族文化

民族文化的重要組成部分包含少數民族風(fēng)俗習慣，不同民族的某些風(fēng)俗習慣本身就是以歌曲、舞蹈、體育的形式呈現出來(lái)的。很多民族通過(guò)自己的風(fēng)俗習慣來(lái)保存和發(fā)展自己民族的文化藝術(shù)。例如，我國少數民族有很多是以講故事和唱山歌的口頭文學(xué)形式在人民群眾中代代相傳，而且不斷得到鞏固和發(fā)展。還有一些表現在他們具有特色的日用器具、服飾、建筑和手工藝品等方面。正是由于千差萬(wàn)別的民族風(fēng)俗習慣，才構成了多彩多姿的民族文化，使文化藝術(shù)的內容和形式呈現出鮮明的民族特色。

五、結語(yǔ)

具有中國特色而又符合現實(shí)需要的社會(huì )調控機制，應該是以法制為核心，以民俗習慣乃至其他社會(huì )自治規范為補充的多元化、綜合性機制。在構建和諧社會(huì )、依法治國以及強調司法為民的時(shí)代背景下，認識和探討民俗習慣與法制建設之間所存在的相關(guān)聯(lián)系與問(wèn)題，尊重各民族的民族風(fēng)俗習慣，并合理、有效地將其運用到司法審判中，既可以提高審判效率，也可以促進(jìn)社會(huì )和諧穩定與發(fā)展。