習慣就是習慣,習慣不一定是習慣法。
習慣法就是得到司法機關(guān)確認的習慣。在判決過(guò)程中一定要考慮的東西。
將習慣作為法的淵源主要是為了尊重傳統。
習慣要作為習慣法,成為法的淵源之一,并必須要具備幾個(gè)特點(diǎn):
1.該習慣在該地區流傳較廣。
2.這個(gè)習慣所規制的事務(wù)既定法律中尚無(wú)規定或者尚無(wú)明確規定。
3.這一習慣不違背善良風(fēng)俗和公共秩序(即公序良俗)。不違背法律的基本原則。
具備這些條件的習慣就可以被確認為習慣法了。
當然,沒(méi)有得到司法機關(guān)確認,就還是習慣。
法理的重點(diǎn)章目??急啊。。。
一、法理學(xué)的重點(diǎn)
法理學(xué)的基本概念和基本原理的掌握應作為重點(diǎn)。
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1.關(guān)于法的一般原理的基本概念。主要有:(1)法律與法律規范;(2)法的規范性與概括性;(3)法的歷史類(lèi)型與法系;(4)成文法與不成文法;(5)實(shí)體法與程序法;(6)一般法與特別法;(7)大陸法系與英美法系;(8)公法與私法;(9)普通法與衡平法;(10)制定法與判例法;(11)法的規范作用與社會(huì )作用;(12)授權性規范、義務(wù)性規范、禁止性規范;(13)強行性規范與任意性規范;(14)確定性規范、委任性規范、準用性規范;(15)法的規范作用與法的社會(huì )作用。
2.關(guān)于法的創(chuàng )制的基本概念。主要有:(1)立法體制與立法程序;(2)法的淵源、規范性法律文件與非規范性法律文件;(3)法律部門(mén)與法律體系;(4)法律調整對象與法律調整方法;(5)基本法律與非基本法律以外的其他法律;(6)行政法規與行政規章;(7)地方性法規與地方規章;(8)自治條例與單行條例;(9)制定法、習慣法、判例法。
3.關(guān)于法的實(shí)施的基本概念。主要有:(1)法律效力與法律溯及力;(2)法律意識、法律心理、法律思想體系;(3)法律關(guān)系與法律事實(shí);(4)基本法律關(guān)系與普通法律關(guān)系;(5)絕對法律關(guān)系與相對法律關(guān)系;(6)平權型法律關(guān)系與隸屬型法律關(guān)系;(7)權利能力與行為能力;(8)法律事件與法律行為;(9)法律責任與法律制裁;(10)演繹推理與歸納推理;(11)確認式法律事實(shí)與排除式法律事實(shí);(12)單一的法律事實(shí)和事實(shí)構成;(13)立法解釋、司法解釋與行政解釋?zhuān)唬?4)文義解釋、歷史解釋、體系解釋、目的解釋。
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1.關(guān)于法的一般原理。主要有:(1)法的形式特征及法的本質(zhì)特征;(2)法律起源的一般規律與法律發(fā)展的一般規律;(3)法的規范作用與社會(huì )作用的相互關(guān)系;(4)法的局限性;(5)兩大法系的區別;(6)法律原則的作用。
2.關(guān)于法的創(chuàng )制的基本原理。主要有:(1)法創(chuàng )制的基本原則;(2)法創(chuàng )制的基本程序;(3)劃分法律部門(mén)的標準。
3.關(guān)于法的實(shí)施的基本原理。主要有:(1)法律關(guān)系是一種特殊的社會(huì )關(guān)系(法律關(guān)系的特征);(2)權利與義務(wù)的關(guān)系;(3)法律責任與法律制裁的相互聯(lián)系;(4)法律責任的構成;(5)歸責遵循的法律原則;(6)法律職業(yè)的倫理性;(7)法治觀(guān)念與法治原則;(8)司法權與行政權的區別(司法的特征)。
對以上基本原理,考試時(shí)可從論述和分析題的角度進(jìn)行考察。
二、法理學(xué)復習的難點(diǎn)
1.法的優(yōu)越性與局限性;
2.規范性法律文件與非規范性法律文件的聯(lián)系與區別;
3.法律行為與一般社會(huì )行為的共同點(diǎn)與不同點(diǎn);
4.法律規范與其他社會(huì )規范的共同點(diǎn)與不同點(diǎn);
5.法的要素與法律規范的要素;
6.司法權行政權的共同點(diǎn)和不同點(diǎn);
7.為什么說(shuō)法律關(guān)系屬于思想社會(huì )關(guān)系,而不是物質(zhì)社會(huì )關(guān)系。
三、法理學(xué)考試中易出錯點(diǎn)
1.法的特征與本質(zhì)方面不能混同。
2.習慣與習慣法不同,二者在階級性、強制性及約束力方面有明顯的區別。
3.中西法律傳統,在六個(gè)方面存在明顯差異。
4.法律的調整對象是行為關(guān)系,而不是行為、思想關(guān)系、物質(zhì)關(guān)系、經(jīng)濟關(guān)系,對此應能正確區分。
5.我國的法律在性質(zhì)上與過(guò)渡時(shí)期(1956年社會(huì )主義改造完成之前)、社會(huì )主義時(shí)期相適應,注意不同階段的區分。
6.法的歷史類(lèi)型更替的根本原因(生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系、經(jīng)濟基礎和上層建筑之間的矛盾運動(dòng))和更替的條件(社會(huì )革命)有所區別,不能混淆。
7.法的構成要素與法律規范的構成要素并不相同,注意分辨。
8.在實(shí)例題中區分法律規范的不同種類(lèi),尤其注意種類(lèi)之間有一定的交叉。
9.注意區分中國社會(huì )主義法律淵源的種類(lèi)與法律體系的框架。
10.法的分類(lèi)有一般分類(lèi)與特殊分類(lèi),注意分類(lèi)標準與結果之間的對應性。
11.在實(shí)例題中注意區分絕對法律關(guān)系與相對法律關(guān)系、平權型與隸屬型關(guān)系,注意它們之間有一定的交叉性。
12.區分法律規范、法律條文、部門(mén)法之間的關(guān)系,部門(mén)法與法律制度的關(guān)系